Проблемы определения статуса арбитражного управляющего

Эссе на тему: Проблемы определения статуса арбитражного управляющего.

Арбитражный управляющий наделяется статусом лица, участвующего в деле о банкротстве. Этот субъект наделен самым изменяемым процессуальным статусом в зависимости от введенной судом процедуры банкротства, конкретного обособленного спора, степени участия арбитражного управляющего в деле о банкротстве (действующий, отстраненный или освобожденный управляющий).

Арбитражный управляющий вправе участвовать во всех обособленных спорах по делу о несостоятельности. Более того, особый статус этого субъекта позволяет делать вывод о его обязанности участвовать и представлять свою позицию в таких делах.

Правовая природа института арбитражного управляющего выступает в науке ключевым вопросом с момента принятия первого в РФ Закона, регулирующего вопросы несостоятельности (банкротства) еще в 1992 году. Однако лишь чуть более десяти лет назад ученые и практики начали высказывать мнение, что арбитражный управляющий обладает именно публичным, а не частноправовым статусом.

И хотя в 2005 году Конституционным Судом РФ было определено, что именно "публично-правовой статус арбитражных управляющих обусловливает право законодателя предъявлять к ним специальные требования, касающиеся в том числе членства в профессиональном объединении, на которое государство также возлагает ответственность за обеспечение проведения процедур банкротства надлежащим образом", до сих пор некоторые исследователи указывают на то, что арбитражный управляющий обладает статусом, который имеет "комплексный характер с доминирующей гражданско-правовой составляющей", что зачастую приводит к явным противоречиям.

Острую дискуссию вызывает проблема определения положения арбитражного управляющего в деле о банкротстве. Стоит отметить, что на сегодняшний день разрешение проблемы видится именно в сторону публичного статуса и ряд ученых выделяют у него черты именно публичного статуса.

Е.В. Богданов считает, что арбитражный управляющий является должностным лицом, назначенным судом от имени государства и контролируемым государством посредством суда.

Ряд ученых обосновывает точку зрения о таком статусе арбитражного управляющего, который отражает в его деятельности черты и публичного, и частноправового характера.

Например, Т.П. Шишмарева указывает на специфику деятельности арбитражного управляющего, представляющего не только частноправовые, но и публично-правовые интересы.

Таким образом, в юридической литературе большое внимание уделено исследованию правового статуса арбитражного управляющего как субъекта гражданских правоотношений, его роли в процедуре банкротства, но до настоящего времени нет единого мнения относительно правовой природы и характера возложенных на него полномочий, а также того, в чьих интересах должен действовать арбитражный управляющий. Тем не менее ныне действующий Закон о банкротстве в п. 4 ст. 20.3 указывает, что при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Споры о том, чьи же интересы должен представлять арбитражный управляющий (судебный поверенный, доверительный управляющий), ведутся еще с дореволюционных времен. Распространена точка зрения о том, что управляющий представляет интересы кредиторов. По мнению других исследователей, управляющий - это представитель должника, поскольку выполняемые им функции схожи с функциями руководителя юридического лица.

Другие авторы указывают на то, что в рамках процедур несостоятельности арбитражному управляющему в своих действиях необходимо учитывать интересы не только кредитора и должника, но и других участников процедур: собственника имущества, учредителей, а также интересы гражданского оборота (общества), свой собственный интерес.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 19 декабря 2005 г. N 12-П изложил позицию, что арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства, наделяется полномочиями, которые в значительной степени носят публично-правовой характер.

При этом следует учитывать, что деятельность арбитражного управляющего регулируется законодательством о несостоятельности, преобладающей сферой воздействия которого выступают гражданско-правовые отношения. В силу различных, зачастую диаметрально противоположных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, законодатель должен гарантировать баланс их прав и законных интересов, что, собственно, и является публично-правовой целью института банкротства.

Представляется, что необходимость достижения подобных публично-правовых целей автоматически не означает, что лицо, способствовавшее их достижению, обязательно наделяется особым публично-правовым статусом.

Правовой статус управляющего в основе своей сводится к статусу субъекта гражданского права. Получение им по судебному акту статуса управляющего в отношении должника и одновременно процессуального статуса лица, участвующего в деле о банкротстве, не делает его должностным лицом, представляющим публичную власть и осуществляющим публичные полномочия. Более того, в делах о банкротстве от имени государства публично-правовой интерес защищают соответствующие уполномоченные органы (ст. 2, 34 Закона о банкротстве).

Достаточно обоснованной представляется позиция судьи А.Л. Кононова, содержащаяся в Особом мнении к Постановлению Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П, что у арбитражного управляющего "отсутствуют обязанности, носящие публично-правовой характер. Его обязанности: принимать меры по защите имущества должника, анализировать его финансовое состояние, действовать добросовестно и разумно - вполне укладываются в схему доверительного управления имуществом, то есть отношений, также регулируемых гражданским правом".

Аналогичного мнения придерживается Е.Е. Уксусова, приходя к выводу, что спор, связанный с обжалованием действий (бездействия) управляющего, является гражданско-правовым, а не публичным (административно-правовым).

Таким образом, существует мнение, что само по себе наличие особого субъекта - арбитражного управляющего - не может рассматриваться в качестве самостоятельного и достаточного основания для вывода о публично-правовой природе дел о несостоятельности, поскольку арбитражный управляющий не осуществляет специально возложенных на него публичных (административных) полномочий. В результате анализа совершаемых им действий, порядка избрания и назначения его на должность, характера ответственности арбитражного управляющего сделан вывод об отсутствии черт, характерных для публичного статуса. Его положение подразумевает действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Исходя из статуса арбитражного управляющего полномочия, возложенные в соответствии с законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам.

Основанием для отстранения арбитражного управляющего или для привлечения его к административной ответственности является неисполнение обязанностей, предусмотренных законом, в том числе игнорирование участия в обособленных спорах, непредставление интересов должника и кредиторов в деле о банкротстве.

Такая особенность отличает арбитражного управляющего от иных лиц, участвующих в деле, поскольку реализация процессуальных прав и обязанностей для него расценивается как обязательная деятельность, вытекающая из назначения арбитражного управления.

Принцип состязательности и диспозитивности арбитражного процесса применяется в отношении арбитражного управляющего с существенными изъятиями.

Вместе с тем судебное указание на статус арбитражного управляющего при отсутствии регламентации такового не исключает ряда коллизионных, проблемных мест, возникающих уже на уровне базового закрепления признаков арбитражного управляющего.

Во-первых, ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон "О несостоятельности" РФ) представляет арбитражного управляющего как субъекта профессиональной деятельности, который осуществляет регулируемую указанным Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой. Тем не менее все чаще на сегодняшний день встает вопрос не просто о профессиональной деятельности, но о профессии арбитражного управляющего.

Так, например, 10 ноября 2015 г. Федеральное агентство по управлению государственным имуществом совместно с Финансовым университетом при Правительстве РФ и Институтом экономики и антикризисного управления проводили круглый стол по теме "Признание профессии "арбитражный управляющий": направление решений проблемы", на котором ставился вопрос о необходимости и целесообразности формирования профессии арбитражного управляющего, а также отдельной профессии - антикризисный управляющий, со своими, отличными от профессии арбитражного управляющего, задачами.

При этом разведение статусов антикризисного и арбитражного управляющего можно назвать соответствующим современным реалиям. Например, в развитой в данной области практике США антикризисное управление имеет несколько другую природу по отношению к банкротству. Специалисты отмечают, что в "профессии арбитражного управляющего сегодня наблюдается кризис, который проявляется в том, что многие опытные и состоявшиеся специалисты начинают покидать профессию".

Это связано с тем, что арбитражный управляющий не имеет никаких социальных гарантий, гарантий независимости и гарантий длительной работы: когда арбитражный управляющий рассматривался как частный предприниматель, у него была некая социальная защищенность, как у всех индивидуальных предпринимателей, "сейчас арбитражный управляющий - некая фигура, которая не может болеть, рожать детей, уходить на пенсию".

Более того, ранее "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность" управляющего могла и, наоборот, "оправдать" отсутствие некоторых социальных гарантий. Поскольку в настоящее время это фигура "служащего", de facto работника, то и гарантии деятельности должны быть не только имущественными, но и трудовыми, носить социальный характер.

Во-вторых, арбитражные управляющие были объединены в саморегулируемые организации (далее - СРО) в 2002 году, и именно тогда был запущен процесс саморегулирования в России. На протяжении нескольких лет законодатели изучали опыт нового для России способа управления, который был признан удачным: за арбитражными управляющими в СРО были объединены оценщики, аудиторы. Создание саморегулируемых организаций было направлено на отмену лицензирования и, как следствие, исключение зависимости арбитражного управляющего от органов государственной власти.

Однако это привело к возникновению другого риска - зависимости управляющих от саморегулируемых организаций, поскольку на сегодняшний день не решено, являются ли саморегулируемые организации субъектами гражданского права (происходит как бы приватизация государственно-властных полномочий), или это особые субъекты административного права (наоборот, новые субъекты вовлекаются в орбиту государственного управления).

В то же время, в последние годы прослеживается тенденция роста количества СРО арбитражных управляющих, и однозначной позиции о необходимости сокращения количества саморегулируемых организаций нет. С одной стороны, появление большого числа СРО арбитражных управляющих свидетельствует о том, что создание новых СРО поставлено на поток, и, по сути, происходит размывание идеи саморегулирования. С другой стороны, сокращение численности СРО приведет к увеличению количественного состава многих СРО, ряд СРО будет поглощен более крупными, что негативно скажется на деятельности многих организаций. "Так, в рамках СРО, где более 200 членов, едва ли можно говорить о действительной общности профессиональных интересов членов: слишком велика внутренняя конкуренция за назначения на процедуры по запросам, приходящим на имя СРО, слишком велик разброс профессиональных компетенций и интересов".

Охватывая первые две указанные проблемы, стоит отметить положительный опыт Великобритании. Так, в соответствии с положениями Закона "О несостоятельности" 1986 года, Государственный секретарь уполномочивает независимые органы - профессиональные организации (recognised professional bodies or RPBs), устанавливающие свои собственные правила членства и нормы.

Однако важно отметить, что в Великобритании таких организаций, уполномоченных выдавать практикующим специалистам по несостоятельности лицензии (разрешения), всего восемь. В английской литературе можно неоднократно встретить утверждение, что специалисты очень гордятся осуществляемой ими деятельностью и не желают заниматься иной деятельностью, кроме сферы несостоятельности. В России вряд ли найдутся такие примеры, что можно объяснить материальным характером СРО, а не объединяющим своих членов единым призванием и целью.

В-третьих, выбрать СРО арбитражных управляющих или же СРО и кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве вправе должник, кредиторы, уполномоченный орган (соответственно ст. 37, 39, 41 Закона "О несостоятельности" РФ). Для сравнения можно привести в пример механизм, используемый в США. Согласно части (а) ст. 586 разд. 28 Кодекса США, каждый управляющий США в рамках округа, на который он назначен, должен создать, поддерживать и осуществлять надзор за комитетом частных управляющий, которые имеют право и могут осуществлять функции в делах по гл. 7 разд. 11 (гл. 7 Кодекса о банкротстве - Ликвидация).

Иными словами, у каждого United States Trustee есть "панель" (panel) - список лиц, которые имеют квалификацию и желание быть попечителями в делах о банкротстве и физически находятся на территории подведомственного ему федерального судебного округа (на практике это в основном юристы и бухгалтеры с опытом участия в делах о банкротстве). Назначение interim trustees происходит строго по этому списку. А дальше все зависит от комитета кредиторов. Если он функциональный, все будет так, как он решит.

Таким образом, во всех делах, в том числе по гл. 7 и 11 Кодекса США, когда кредиторы не обладают правом выбора, управляющий (trustee, управляющий) случайным образом выбирается из panel, и потому должник или его юрист не могут выбрать "специального" управляющего и любой управляющий имеет возможность получить ведение дела с хорошими активами.

Очевидно, что последний механизм больше соответствует принципам независимости и объективности. Между тем нормы подобного рода существуют и в Законе "О банкротстве" в Российской Федерации и касаются такой отдельной категории должников, как финансовые организации: в этом случае выбор арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, осуществляется по порядковым номерам указанных списков контрольным органом.

Наконец, сегодня нельзя говорить о вхождении в профессию только высококвалифицированных специалистов. Поскольку в России нет соответствующей подготовки "управленцев на голову выше руководства предприятия" и нет критериев такого отбора, управляющий не рискнет заниматься восстановлением бизнеса, когда гораздо проще выйти на процедуру конкурсного производства, распродать имущество и ликвидировать бизнес.

Так, например, хотя в Германии, на первый взгляд, достаточно открыт доступ к профессии, не стоит упускать момент, что если в России требуется стаж работы на руководящих должностях не менее года и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем два года (ст. 20 Закона "О банкротстве"), то в Германии, чтобы попасть в "выборный список", необходимо иметь в том числе не менее трех лет практики в качестве администратора по несостоятельности или работы в офисе по администрированию в сфере несостоятельности в части выполнения специальных дел в указанной области. Подобным образом акцент на узкоспециализированных специалистах сделан и в США. В ч. (d) ст. 586 разд. 28 Кодекса США установлено, что Генеральный прокурор также вводит квалифицирующие условия членства в trustee panel . Они включают честность, беспристрастность (независимость), профессиональную компетентность (такую, как образование или CPA - сертифицированного аудитора или дипломированного бухгалтера высшей квалификации (англ. Certified Public Accountant - сертифицированный специалист в области финансового учета)), а также требования к общей компетенции и опыту. В Великобритании и вовсе наряду с соблюдением правил Кодекса профессиональной этики в области несостоятельности требуется также, чтобы специалист соблюдал Положения о работе практикующих специалистов по несостоятельности (Statements of insolvency practice или SIPs ). Эти профессиональные стандарты согласованы всеми уполномоченными органами, и нарушение их может повлечь за собой дисциплинарное воздействие. В России действуют Правила стажировки, Требования к аккредитации и другие стандарты, но ни один из них не обеспечивает "духа" профессиональной деятельности, призвания, хотя исходя в т.ч. из вышеуказанных постановлений Конституционного Суда РФ это необходимо.