Правовое регулирование иностранных инвестиций в ТЭК

В целом правовой режим иностранных инвестиций в российском правопорядке определяется ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» [1]: «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам…». Речь идет о том, что в теории инвестиционного права[2] называется национальным режимом иностранных инвестиций, который сегодня, в рамках глобализированной экономики, является наиболее распространённым режимом иностранных инвестиций, так как предоставляет не только зарубежным, но и отечественным инвесторам единые условия, гарантии и права, т.е. является не дискриминационным и, как следствие, привлекательным для иностранного инвестора, позволяя, таким образом, обеспечить приток иностранных инвестиций на национальные рынки государств, применяющих такие режимы иностранных инвестиций. Иначе говоря, на первый взгляд правовой режим иностранных инвестиций не является особенным, т.е. является единым для всех инвесторов (как национальных, так и зарубежных).

В тоже время, как мы отметили, ТЭК является особой отраслью хозяйственной деятельности, где к иностранным инвесторам, или их отдельным категориям из них, применяются особые правовые режимы, большая часть из которых характеризуется применением особых правовых норм и институтов. Итак,

На международно-правовом уровне не устанавливается обязательство создания для иностранных инвестиций в ТЭК наиболее благоприятного – т.е. национального режима инвестиций. Так, например, пп. 2 и 3 ст. 10 Договора к Энергетической хартии [4] гласит: «Каждая Договаривающаяся Сторона стремится предоставлять Инвесторам других Договаривающихся Сторон, в том, что касается Осуществления Инвестиций на ее Территории,… режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет своим собственным Инвесторам или Инвесторам любой другой Договаривающейся Стороны или любого третьего государства, в за- висимости от того, какой из них является наиболее благоприятным». Иначе говоря, в отличие от единого правового режима иностранных инвестиций, применяемого как к российским, так и зарубежным инвесторам в российском праве (ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»), Договор к энергетической хартии не обязывает государства при- мен ять, так называемый, национальный режим к иностранным инвестициям в ТЭК. Более того, данный акт так и не был ратифицирован и, как следствие, не имеет обязательной силы в российском правопорядке [5].

В тоже время, уже упомянутая ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» предусматривает ряд, так называемых, «изъятий ограничительного характера» из национального режима иностранных инвестиций, в частности, в целях «…обеспечения обороны страны и безопасности государства». Иначе говоря, в соответствии с позитивным правом применение национального режима к иностранным инвестициям может быть ограничено в данных целях, что чаще всего касается определённых секторов экономики. Остается лишь определить возможно ли изъятие из общего принципа национального режима иностранных инвестиций в отношении сферы энергетики, что данный закон прямо не указывает.

Об отнесении сферы энергетики – или по крайней мере отдельных видов деятельности в сфере энергетики – к одной из отраслей, затрагивающих вопросы без- опасности государства и, как следствие, позволяющих осуществлять изъятия из принципа национального режима иностранных инвестиций, свидетельствует Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»[6], который относит сделки касающиеся «…геологического изучения недр и (или) разведки и добычи полезных ископаемых на участках недр федерального значения» (п. 3 ст. 2) именно к таким, к которым может применяться особый, т.е. менее благоприятный для иностранного инвестора, правовой режим.

...