Аффилированность должностных лиц в рамках заключенных государственных контрактов

АННОТАЦИЯ

В статье рассматриваются актуальные проблемы противодействия коррупции в процессе взаимодействия власти и бизнеса, в том числе ситуации конфликта интересов, в области государственных и муниципальных закупок, аффилированности должностных лиц в отношениях с бизнесом, с наличием родственных отношений, а также иных личных отношений. Заинтересованность должностных лиц проявляется в форме действия: предоставлении субсидий аффилированным организациям и предприятиям, в том числе средств бюджета, выделении земельных участков под строительство и аренды объектов недвижимости, и бездействия – условий конкуренции.

Существует множество примеров, когда два участника хозяйственной деятельности, формально выступающие обособленными субъектами, на деле связаны друг с другом. Подобная связь позволяет влиять на экономический результат сделок, что несет отрицательные последствия для иных лиц (организаций или государства). Поэтому аффилированность лиц пресекается законом. Законодательное регулирование Термин «Аффилированность лиц» заимствован из англо-американского права. Значение слова восходит к английскому глаголу to affiliate, что переводится как усыновлять или принимать на правах дочерней организации. В сфере гражданского права РФ понятие аффилированности впервые появилось как обособленный термин в законе №948-1 ФЗ «О конкуренции…». Статья 4 новой редакции содержит четкое определение, что такое аффилированность лиц и список субъектов, которые признаются в законодательстве заинтересованными в проведении сделок. В отношении организации такими лицами считаются: член совета директоров; генеральный директор; член коллегиального исполнительного органа; лицо, обладающее правом распоряжаться ≥ 20% голосов в виде акций, входящих в уставный капитал; субъекты одной группы принадлежности с юридическим лицом. Для физического лица (ИП) наличие аффилированности признается у следующих субъектов: лица, состоящие в одной группе с предпринимателем; юридическое лицо, внутри которого подконтрольность выражается в наличии у физлица более 20% акций, входящих в уставный капитал. Дополнительно определение аффилированности юридических лиц содержит: ФЗ от 26.12.1995 года №208-ФЗ (Об акционерных обществах). ФЗ от 08.02.1998 года №14-ФЗ (Об обществах с ограниченной ответственностью). ФЗ от 12.01.1996 года №7-ФЗ (О некоммерческих организациях). В соответствии с требованиями законодательных актов, все сделки, которые совершаются при наличии заинтересованности между участником закупки и заказчиком, должны проходить с одобрения органов управления. Образцом может являться сделка с подозрением в аффилированности к ООО. Ее осуществление возможно только по решению общего собрания участников. Список должностных лиц, имеющих признаки аффилированности в соответствии с упомянутыми нормативными актами практически идентичен тому, что закреплен ст.4 Закона о конкуренции. Одним из признаков аффилированности участников при заключении сделки является их родственная связь между собой. Факт аффилированности контрагента устанавливается в том случае, если родственник: выступает выгодоприобретателем, посредником или представителем; является владельцем ≥20% акций юридического лица, выступающего получателем прибыли от соглашения; находится на руководящих постах в организации, являющейся конечным получателем выгоды (главный бухгалтер одной = учредитель другой). Немного иная трактовка понятия аффилированности участников закупки содержится в Налоговом кодексе. Под категорию «взаимозависимые лица» попадают граждане или организации, обладающие возможностью влиять на результаты деятельности представляемых субъектов (ст.20 НК РФ). Например, если: доля косвенного участия одной компании в другой составляет ≥ 20%. Пример – один руководитель на две организации; один из участников сделки при участии в тендере подчиняется другому по должностному положению; участники сделки состоят в браке или являются родственниками. Признаки аффилированности юридических лиц Общие характеристики заинтересованности участников сделок: Наличие родственных/дружеских связей. Например, когда владелец бизнеса – родственник одной из сторон сделки. Пересечение по общим людям, независимо от размера долив уставном фонде. Зависимость экономического характера. Признаки аффилированности компаний также находятся в зависимости от вида заинтересованности: Юридическая. Аффилированность предприятия характеризуется наличием четкой прослеживаемости юридической связи между бенефициарами. Также сюда относится конфликт интересов. То есть когда совершаемые органом власти юридические действия продиктованы личной заинтересованностью человека на муниципальной службе. Фактическая. Это вид практически недоказуем. Выявить аффилированность можно только, если контрагенты имеют одного главного акционера. Подобное может вскрыться при налоговой проверке. Примером является владение через оффшорные компании или привлечение родственников в качестве номинальных владельцев. Экономическая. Она возникает при наличии зависимости производителя от единого поставщика. Так как наличие связи между клиентом и дебитором оказывает влияние на результат деятельности. Еще один пример – аффилированность сайтов. Главный признак – заинтересованность. Подобные сайты играют второстепенную роль для более быстрого продвижения основного ресурса. Создается множество дорвеев, через которые пользователи переходят на «материнский» портал. Обязанности общества По закону юридическое лицо обязано осуществлять ряд действий, связанных с аффилированностью: Выдавать справки об аффилированности и вести списки заинтересованных лиц, бенефициаров. Законодательно форма документов не установлена. Хранить списки в течение определенного времени. Давать возможность участникам знакомиться с оригиналами документов бесплатно в помещении компании не позже 3 дней после подачи заявления. Как определять дату аффилированности? Отсчет времени нужно начинать со дня принятия закона или по факту появления (составления) списка заинтересованных лиц. Последствия аффилированности Чем грозит проверка на аффилированость компании и как подобная заинтересованность может отразиться на деятельности зависимых субъектов? Наиболее остро стоит проблема аффилированности с компаниями нефтегазового комплекса. Распространена практика занижения стоимости добываемых ресурсов при реализации их посреднику, который выступает аффилированным лицом по отношению к обществу или находящимся в иных связях с организаторами закупки. Чем опасны подобные действия? Они являются преступными с налоговой точки зрения. Снижение закупочной стоимости приводит к уменьшению налогооблагаемой базы и НДС. Подобные манипуляции препятствуют извлечению полной ренты в пользу государства. Так как большую часть прибыли получает посредник. Суды проводят тщательный анализ аффилированности лиц. Судебная практика показывает, что при наличии налоговой задолженности у юридического лица, недостающие средства для возмещения долгов можно взыскивать с аффилированных субъектов (Определение ВС РФ от 02.11.2015 № 305КГ15-13737). Наличие аффилированности между участниками правовых отношений не служит причиной лишения их гарантий и не влечет негативных последствий. Однако своевременное установление факта зависимости помогает снизить риски при проведении сделок. Споры во время публичных торгов Проведение публичных торгов (аукционов) требует проверки аффилированности участников (ФЗ от.05.2013 №44-ФЗ). Закон устанавливает ограничения для участников комиссии по осуществлению закупок. Они относятся к категории лиц, которые могут быть заинтересованы в результатах торгов. Во избежание недоразумений участники аукциона могут предоставить письмо об отсутствии аффилированности. Нередкими являются ситуации, когда на один лот претендует две компании, имеющие одного владельца. Одна организация подстраховывает другую. Схема работы – один участник делает минимальную ставку. Второй игрок сразу же предлагает слишком высокую цену. Из-за отказа остальных участников поднимать ставку – аукцион останавливается. Однако позже второй игрок отказывается от оплаты лота. Как следствие побеждает первый участник, который выступает аффилированным лицом. Как доказать аффилированность лиц? При наличии подозрений в недобросовестности участников торгов необходимо проследить цепочку бенефициаров. В случае выявления факта заинтересованности и предоставления доказательств, подобная сделка признается незаконной в судебном порядке. К ней применяются последствия недействительности (ст.ст.10, 168 ГК РФ). Конфликты при банкротстве Отсутствие аффилированности – важный признак в деле о банкротстве. Мошенничество заключается в достижении предварительной договоренности между должником и одним из участников для создания искусственной задолженности. Включение ее в реестр требования кредитора позволяет заинтересованному лицу получить деньги за счет конкурсной массы, что ставит его в более выгодное положение перед другими участниками. Наличие доказательной базы является основанием для признания злоупотребления правом и отклонения требований заинтересованного лица. Споры в третейском суде Задача третейского суда заключается в противопоставлении двух понятий – беспристрастность и аффилированность. Так как суд является частью исполнительной системы. Однако слушание дела может инициировать один из действующих работников компании (палаты предпринимателей, гильдии бизнеса, ассоциаций). Избежать конфликта интересов можно при соблюдении установленных законом гарантий беспристрастного судебного разбирательства.